A NOVA LEI DO AVISO PRÉVIO

A ORIGEM, DEFINIÇÃO E O MOTIVO PELO QUAL EXISTE O AVISO PRÉVIO

Em primeiro lugar devemos ter um entendimento, ainda que superficial, sobre o aviso prévio, principalmente buscando na origem deste Instituto sua definição e o motivo pelo qual ele existe.

Cabe destacar que o aviso prévio tem origem no campo do direito civil, nas relações contratuais e comerciais. Assim, quando se trata de contrato sem prazo para seu término, caso haja a vontade de uma das partes em terminar o contrato, deve haver um pré-aviso, até mesmo como forma de atenuar o impacto do término do contrato e, assim, conferir certo prazo à parte que foi surpreendida com o término do contrato.

E o Direito do Trabalho acabou incorporando esta modalidade de pré-aviso, com a mesma finalidade e objetivo dos contratos comerciais, até mesmo porque à relação de trabalho também indicamos a existência de um contrato entre empresa e funcionário.

Portanto, o aviso prévio, abrangido pelo direito do trabalho, tomou contornos próprios, com particularidades inerentes ao contrato de trabalho, e ao longo do tempo foi evoluindo, ganhando força e proteção legal.

A definição para o instituto do aviso prévio está conceituada como a comunicação da rescisão do contrato de trabalho, sem prazo determinado, pela parte que deseja extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e co o dever de manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de ruptura do contrato.

A REGRA ANTIGA E A NOVA REGRA

Ultrapassadas as definições anteriores, o ponto crucial de debate atualmente, está inserido na nova regra aplicada pela Lei nº 12.506/2011, que trouxe o novo modelo a ser seguido pelas empresas.

Então, foi a Constituição Federal, desde 1988, que indicou o cumprimento do aviso prévio, estipulando um prazo mínimo de 30 dias.

Ou seja, o texto constitucional, ao indicar a terminologia MÍNIMO, sugeriu a proporcionalidade do aviso prévio, ligada ao tempo de serviço já prestado pelo empregado ao empregador.

Por isso, sendo uma norma que, embora prevendo a proporcionalidade, não disse como deveria ser realizada, isto é, bastava ao Congresso Nacional criar uma Lei para dar eficácia a esta proporcionalidade prevista.

Mas a única movimentação do Congresso foi criar um Projeto de Lei, em 1989, mas que foi esquecido por lá, sem ter sido colocado em votação ou apreciado, ficando a proporcionalidade do aviso prévio sem eficácia.

Com isso, a regra que passou a ser seguida foi a aplicação do aviso prévio com prazo de 30 dias, fixos, seguindo, ao menos, o mínimo previsto na Constituição. Destaco que, muitos Sindicatos pelo Brasil,em suas Convenções Coletivas de Trabalho, criaram regras próprias de proporcionalidade. E, como todos sabem, as Convenções Coletivas, quando regularmente constituídas, possuem força de lei nas relações de trabalho.

Então, durante 23 anos a regra foi uma só, tendo em vista a ineficácia da proporcionalidade…

Diante deste panorama, é necessário explicar que há uma discussão de grande amplitude no mundo jurídico: o que fazer nesses casos em que a Constituição dispôs uma nova regra, mas que é necessário uma nova lei para regulamentá-la, e esta lei não é feita pelo Congresso??

Certo é que o Judiciário não pode obrigar o Legislativo a fazer as leis, por força da separação dos Três Poderes. Então, na prática o que ocorreu foi que, analisando esta omissão do Poder Legislativo, o Tribunal Superior do Trabalho resolveu aplicar esta proporcionalidade, criando, assim, uma grande pressão sobre o Poder Legislativo, até mesmo com a participação das Forças Sindicais.

O que o Congresso fez foi desarquivar aquele Projeto de Lei, de 1989, e sem NENHUMA alteração no texto, aprovou a Lei, que, também sem alterar o texto, foi sancionada pela Presidente.

Eis o texto da Lei:

         “O aviso prévio, de que trata a CLT, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias”.

E essa é a nova regra, o novo modelo a ser utilizado. Mas, restaram diversas dúvidas na aplicação desta nova regra.

AS DÚVIDAS EXISTENTES NA PRÁTICA E AS ORIENTAÇÕES

É de suma importância às empresas e aos setores de Recursos Humanos, entenderem que pelo precário texto da Lei, passaram a existir inúmeras dúvidas, sendo que aqui trazemos as principais existentes e em discussão, com a certeza que, provavelmente poderão surgir novas dúvidas.

Antes de entrar no debate das dúvidas, a conclusão que chegamos é que, o texto da lei não ajudou a ninguém, ficando, mais uma vez, sem eficácia completa. Portanto, esperamos futuramente uma nova lei para aprimorar o Aviso Prévio, após novas manifestações por parte da Justiça do Trabalho e as pressões políticas de praxe.

Muito embora a lei seja omissa e deficiente e a Justiça ainda não tenha tomado uma posição concreta, sem contar a incerteza que ainda paira sobre o próprio Ministério do Trabalho, certo é que a lei está em vigor, necessitando ser cumprida.

Não é demais dizer que, qualquer orientação, neste momento, em razão da precariedade da lei, pode sofrer mudança, bastando que os Tribunais da Justiça do Trabalho se manifestem de forma diversa, ou que o Ministério do Trabalho elabore alguma Norma Regulamentadora neste sentido.

Então, seguindo às orientações necessárias, são essas as dúvidas e orientações referente à matéria:

a) Como realizar a contagem do aviso prévio?!

Muito embora a nova lei não diga, explicitamente, sobre como realizar a contagem de tal proporcionalidade, a orientação do Ministério do Trabalho, inicial, é que, o primeiro ano de serviço garante os 30 dias mínimos do aviso prévio. Após completado o 2º ano de serviço, ganha-se o direito a mais 3 dias de aviso prévio, e assim por diante.

A crítica realizada sobre o texto da nova lei seguem dois pontos principais, e que ainda estão passíveis de mudança, diante do texto da nova lei não ser preciso:

1) Somente teria direito aos 3 dias proporcionais a pessoa que completasse um ano inteiro, ou a fração daria também direito?! Esta dúvida ocorre porque a orientação do Tribunal Superior do Trabalho é de que, deve ser considerado o ano de serviço a cada fração superior a 6 meses, isto é, se alguém prestou 1 ano e 7 meses de serviço, teria direito aos 33 dias de aviso prévio.

2) O segundo ponto está na própria contagem. Os 30 dias concedidos como mínimo seria uma garantia absoluta, para todos os casos? Com isso, ao completar o primeiro ano, o empregado teria direito a 33 dias de aviso prévio e assim por diante?! Esta dúvida está ocorrendo inclusive entre juízes, pelo que vejo a possibilidade do Tribunal Superior do Trabalho manifestar-se e dirimir a dúvida. Acreditamos que o sistema apontado pelo Ministério do Trabalho prevalecerá, sem, contudo, poder garantir como será realizado no futuro.

Para finalizar este ponto, gostaria de citar uma orientação que está sendo dada pelo Ministério do Trabalho, embora não seja ainda uma dúvida, pode vir a gerar dúvidas.

A situação hipotética apresentada pelo Ministério do Trabalho é: Um trabalhador prestou serviços por 11 anos, dez meses e dez dias… Percebe-se, inicialmente, que ele teria direito a 60 dias de aviso prévio: 30 dias no primeiro ano, mais 30 dias dos dez anos seguintes, uma vez que ainda não completos. Porém, o Ministério do Trabalho considera que, com a projeção do aviso prévio, o tempo total de serviço seria superior a 12 anos, logo, teria o funcionário direito a 63 dias de aviso prévio.

Este é um assunto que será muito discutido, deixando claro que a nossa posição é de discordância, pois o que deve ser observado é o tempo de serviço até a data da comunicação de dispensa, e não o tempo com a projeção do aviso prévio.

b) Aplica-se a nova regra a partir das demissões ocorridas em que data?! A nova lei retroagirá?!

Conforme orientação do Ministério do Trabalho, que acreditamos que será o que prevalecerá, a lei não retroagirá, ou seja, passa a valer a lei a partir da data que entrou em vigor. Da mesma forma, o TST editou nova Súmula, que assim dispõe:

O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.

Portanto, somente os comunicados de dispensa ocorridos a partir de 13 de outubro de 2011 que terão a aplicação da nova regra proporcional do aviso prévio.

c) A nova regra vale para os empregados domésticos?!

Esta dúvida irá perdurar por mais algum tempo, pois será difícil chegar a um consenso sobre esta aplicação.

Mas, o Ministério do Trabalho já editou Circular informativa, em que prevê a aplicação da nova regra do aviso prévio às domésticas, sob o fundamento que, a nova lei beneficia a todos os trabalhadores, além de estar prevista tal garantia na Constituição Federal.

Esta orientação deve ser seguida; porém, fazemos um registro da precariedade do texto da nova lei, pois a nova lei diz claramente que a mudança é efetuada no aviso prévio que dispõe a CLT. A CLT não é aplicada aos trabalhadores domésticos, sendo a Constituição Federal quem garante o aviso prévio a esta categoria.

d) Aplica-se a mesma regra para o caso do empregado que pede demissão?!

Esta dúvida acarretará várias discussões no campo judicial, uma vez que, o Ministério do Trabalho editou Circular em que estipula que a nova regra de proporcionalidade somente deve ser aplicada para benefício dos empregados, ou seja, no caso de pedido de demissão não há o critério de proporcionalidade, aplicando-se o prazo fixo de 30 dias.

Sustentam tal posição com base na Constituição Federal, dizendo que tal regra de proporcionalidade serviria para proteger exclusivamente empregados.

Deixamos claro que, neste momento, o melhor a se fazer é seguir a orientação do Ministério do Trabalho, haja vista que possui o poder fiscalizador, além de, muitas vezes procederem com as homologações de rescisão.

Mas, particularmente discordamos deste posicionamento, a CLT é clara em conceder direitos iguais para o Aviso Prévio ao empregador, além do que como já visto, é a finalidade do pré-aviso estabelecer equilíbrio na relação contratual, portanto, deve haver a igualdade entre as partes.

e) A regra também é aplicada no caso de aviso prévio indenizado?!

A regra deve ser aplicada tanto para o aviso prévio trabalhado quanto para o aviso prévio indenizado.

Portanto, caso haja a indenização, o trabalhador deve receber pelo período a que teria direito.

Muito embora esta não seja uma dúvida difícil de orientação, já há empregadores querendo aplicar o que lhe é mais proveitoso, sendo que o Ministério do Trabalho já está em cima destes casos, com uma fiscalização rígida.

f) O novo prazo do aviso prévio integra as demais parcelas (Férias e 13º)?!

É indicação do Ministério do Trabalho e está de acordo com o que trata a legislação trabalhista, o aviso prévio projeta o contrato de trabalho no futuro, integrando o tempo de trabalho para todos os fins, portanto, se um funcionário tem direito a 60 dias de aviso prévio, este período refletirá no pagamento de Férias e 13º, sendo, neste caso, o pagamento de mais 2/12 sobre tais parcelas.

g) No caso de aviso prévio trabalhado, há mudança no período a ser diminuído da carga horária (2 horas por dia ou 7 dias)?!

A orientação do Ministério do Trabalho, que provavelmente prevalecerá, é que esta regra não foi alterada pela nova Lei. Portanto, mesmo que o trabalhador venha a ter direito a 90 dias de aviso prévio, continuará tendo direito a somente redução de sua jornada em 2 horas por dia de trabalho, ou a redução de 7 dias durante o aviso prévio.

No entanto, apenas para registro, provavelmente no futuro esta regra será modificada, pois será, na maioria dos casos (longa duração de aviso), mais vantajoso optar pela redução de 7 dias, do que o funcionário ter uma jornada diária reduzida em duas horas.

h) Como fazer a anotação da data de dispensa na Carteira de Trabalho do funcionário?!

Como já visto, o aviso prévio, de acordo com o prazo verificado em cumprimento da nova lei, integra o contrato de trabalho para todos os fins e efeitos, projetando-se no tempo.

Portanto, a data de dispensa a ser anotada na Carteira de Trabalho do funcionário deverá coincidir com a data do término do aviso prévio.

i) Aplica-se aos funcionários com contrato de trabalho suspenso (INSS)?!

Neste ponto ainda não há uma orientação definida. A dúvida que persiste está exemplificada pelo fato hipotético de um trabalhador que labora por 6 meses, depois tem o contrato de trabalho suspenso, ficando cerca de dois anos afastado de suas funções, no ensejo de seu retorno e provável demissão, este teria direito a tal proporcionalidade?!

Esta dúvida ninguém ousou ainda se manifestar. Mas, orientamos seguir a regra normal, com a contagem da proporcionalidade, com fundamento na interpretação mais benéfica ao trabalhador.

CONCLUSÃO

Concluindo, é certo que a Lei que regulamenta o Aviso Prévio, conforme disposição Constitucional, “já nasceu velha”

 

Fábio Bastos

3 ideias sobre “A NOVA LEI DO AVISO PRÉVIO

  1. Parabéns pelo artigo, acho que não preciso dizer o quanto orgulhosa eu me sinto por poder presenciar e participar da ascensão de um profissional no ramo do Direito com tanta capacidade e inteligência como você.
    De fato a Lei 12.506 de 2011, que visa “regulamentar” o Aviso Prévio é precária e omissa, isso é bastante nocivo as relações de trabalho, restando mais uma vez ao Judiciário (que atualmente se encontra sobrecarregado) a ter que legislar sobre o assunto, o de fato não lhe compete, por meio de pronunciamentos em ações, assim, moldando a interpretação correta da nova lei.
    Certo que haverá decisões divergentes, o que já vem ocorrendo, causando uma insegurança jurídica desnecessária a sociedade. Acredito que o correto seria a edição de uma nova lei para que essa pudesse dirimir os pontos omissos, no entanto, acho que teremos que aguardar mais 20 anos!

  2. Caro Dr. Fábio,

    Parabéns por tão brilhante e elucidativo artigo. Esperamos que os congressistas atentem para o fato da ineficácia da lei espelhada, tendo em vista já ter “nascido velha”, o que requer de imediato uma revisão, visando adequá-la aos fatos jurídicos atuais.

    Lembramos que as relações trabalhistas sofreram sérias modificações ao longo dos anos e é premente a necessidade de edição de uma nova legislação que garanta o equilíbrio nas relações contratuais.

    Um forte abraço!

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