Assédio moral organizacional

Naiara Virgínio Rangel

Advogada

Julgamentos recentes da lavra do egrégio Tribunal Superior do Trabalho revelam a crescente preocupação do Poder Judiciário em relação às hipóteses de assédio moral individual, bem como, em relação aos casos de assédio moral exercido no âmbito organizacional do empreendimento.

Em ambas as situações a finalidade do agente é a de alcançar como resultado final a exclusão do laborista do ambiente de trabalho.  Para tanto, são praticadas discriminações perante o grupo, objetivando a sujeição de um ou mais trabalhadores às agressivas políticas mercantilistas da empresa por meio do estabelecimento abusivo de metas e de condições de trabalho.

Conforme lições do magistrado Otávio Calvet (TRT RJ), a moderna organização do trabalho tem como objetivo a instauração do mercado globalizado, através da competitividade e de grandes resultados a baixos custos”.

Prossegue o notável jurista:

“A reestruturação e reorganização do trabalho fizeram com que o trabalhador se adequasse a novas características, ou seja: qualificação, polivalência funcional, visão sistêmica do processo produtivo, autonomia e flexibilização, entre outras. Nessa nova perspectiva filha da globalização, exigem-se do trabalhador maior escolaridade, competência, eficiência, competitividade, criatividade, tudo com o objetivo de produzir mais e com o menor custo possível. Dessa forma, o trabalhador atual está submetido a um ambiente laboral com características completamente competitivas, obrigando-os a também se tornarem muito competitivos, sob pena de não se desenvolverem no local de trabalho”.

“O assédio moral organizacional compreende, assim, um conjunto sistemático de práticas reiteradas, provindas dos métodos de gestão empresarial, que tem por finalidade atingir determinados objetivos empresariais relativos ao aumento de produtividade e à diminuição do custo do trabalho, por meio de pressões, humilhações e constrangimentos aos trabalhadores na empresa”.

“Diante das novas formas de gestão administrativa ou de reestruturação produtiva advindas dos efeitos da globalização na organização produtiva e do trabalho, as empresas precisam se reestruturar para adotarem padrões internacionais de qualidade a fim de enfrentar a competitividade e a lucratividade. Por isso, vivencia-se hodiernamente a era do controle da qualidade total. E o resultado disso é a busca cada vez mais desordenada de obtenção do lucro, que acontece através do estabelecimento de metas, por sua vez, abusivas. É sabido que o mundo do trabalho hoje também valoriza ações e dinâmicas coletivas criando grupos de trabalho nas empresas para a realização de tarefas específicas. Entretanto, mesmo nesses grupos de trabalho, ou entre eles, podem surgir práticas de assédio moral organizacional dirigidas a uma única pessoa ou a um grupo de pessoas”.

Na ótica da professora Adriane Araújo, o assédio moral organizacional compreende o conjunto de condutas abusivas, de qualquer natureza, exercido de forma sistemática durante certo tempo, em decorrência de uma relação de trabalho, e que resulte no vexame, humilhação ou constrangimento de uma ou mais vítimas com a finalidade de se obter o engajamento subjetivo de todo o grupo às políticas e metas da administração, por meio da ofensa a seus direitos fundamentais, podendo resultar em danos morais, físicos e/ou psíquicos. O assédio moral organizacional, portanto, tem como objetivo o engajamento subjetivo do grupo de trabalhadores (seu controle e disciplina) às metas de produção e regras de administração. Tanto o assédio moral individual quanto o organizacional violam os direitos da personalidade do trabalhador”.

Por sua vez, o ordenamento jurídico de nosso país obriga o empregador a responder pelos riscos inerentes ao seu negócio e de zelar pela integridade física e psíquica do trabalhador no ambiente de trabalho, cabendo às empresas cuidar dos ambientes de trabalho, de forma a preservar a saúde física e mental dos seus laboristas, observando programas voltados para o desenvolvimento e para a qualidade de vida dos mesmos.

De tal modo, mesmo que se reconheça ter o empregador o poder diretivo em suas mãos, sendo-lhe facultado estabelecer metas e estratégias para atingir seus resultados, em contrapartida, não tem o direito de agir com desrespeito ao empregado em busca exclusiva de lucros e resultados, pois o seu direito de gerir a empresa não lhe dá o direito de lesar a dignidade da pessoa humana.

Regramento desmesurado viola o princípio que assegura a dignidade do trabalhador. O poder diretivo limita-se pelo principio central da ordem legal, fundamento de validade de toda ação e de toda conduta com repercussões jurídicas.

Uma das hipóteses mais focadas pelo colendo TST e que resultam em reconhecimento de ofensa moral (com condenação no âmbito extrapatrimonial) tem sido a prática de controle, limitação temporal ou proibição do uso de sanitários pelos trabalhadores.  

Na visão do destacado juiz Otávio Calvet, que serve de arrimo para estudos acadêmicos atuais, “ir ao banheiro representa uma necessidade fisiológica de todo ser humano decorrente de seu metabolismo, que não possui hora certa e determinada para ocorrer”.

Segue a esclarecer o admirável mestre:

“Trata-se, portanto, de uma busca agressiva pelos resultados, que faz o empregador pressionar de forma desmedida o tempo do banheiro para que o empregado alcance as metas estabelecidas pela empresa, em flagrante desrespeito aos limites ao poder empregatício”.

E conclui no sentido de considerar ofensa à norma de proteção à saúde do empregado e de quebra do dever de preservação da integridade física:

“Sendo assim, o ato patronal que limita a quantidade de vezes que o trabalhador poderá ir ao banheiro, bem como o período máximo que lá poderá permanecer além de ser considerado rigor excessivo, caracteriza-se em abuso do direito e prática de assédio moral organizacional”.

Em decisão publicada na imprensa oficial, em 23/04/2013 (Processo: RR-44800-80.2009.5.02.0014), a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho deixou de conhecer de recurso onde a empresa foi condenada a indenizar um empregado cujas idas ao banheiro eram limitadas por um supervisor, que utilizava uma bandeira para sinalizar o momento em que estaria permitido o uso dos sanitários. A c. 5ª Turma manteve decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), por considerá-la de acordo com o entendimento pacífico do TST, no sentido de que essa restrição ofende a honra, a dignidade e a intimidade do trabalhador, justificando a reparação pelo dano causado.

Na peça de abertura da ação trabalhista, o empregado pleiteou o pagamento de indenização em função dos constrangimentos sofridos. Afirmou que o supervisor do setor mantinha uma bandeira em sua mesa: caso estivesse hasteada, as idas estavam autorizadas, mas, se deitada, ninguém poderia satisfazer suas necessidades fisiológicas.

Com base em provas testemunhais, que confirmaram o alegado pelo empregado e apontaram que o critério adotado para que a bandeira ficasse levantada era o número de assinantes aguardando atendimento na linha, o juízo de primeiro grau condenou a empresa a pagar ao empregado R$ 10 mil a título de indenização por dano moral. Essa decisão foi integralmente mantida pelo e. Tribunal Regional de São Paulo ao julgar o recurso ordinário da empresa. O acórdão teve como base o fundamento de que o controle de idas ao banheiro exorbita os limites do legítimo exercício do poder diretivo e fiscalizador patronal para atingir a liberdade do trabalhador de satisfazer suas necessidades fisiológicas, redundando no abuso de direito e conseqüente ilicitude da prática.

Inconformada, a demandada recorreu ao v. TST e afirmou que o fato de o empregado precisar de permissão para ir ao banheiro durante o expediente não configuraria dano moral. Contudo, na interpretação do relator, Ministro Brito Pereira, essa alegação não pode ser admitida. A restrição ao uso do toalete, na hipótese julgada, resultou em prática de tratamento degradante, cabendo ao empregador conceber rotinas que não acarretem humilhação ao empregado.

De sorte que, para evitar a caracterização de transgressão ao ordenamento jurídico e fortuitas condenações de natureza moral, como a que utilizei para exemplificar a questão em foco, tem-se por necessário que o empregador observe a razoabilidade e o equilíbrio no exercício do poder de direção do contrato de trabalho, conforme o caso posto de destaque a título de exemplificação, evitando rigidez e excesso no controle das idas e vindas do empregado ao banheiro.  Se é certo que se trata do exercício de função que a ausência é sinônimo de paralisação total do trabalho, nesse caso, terá que adotar regras claras e transparentes que não exponham o laborista a constrangimento ou risco de prejuízo físico e mental.

Nesse sentido, a 7ª Turma do e. TST (RR) 1419-2007-001-18-00.1 – DO, em 12/11/2008 – Ministro Ives Gandra Martins Filho), em hipótese de não configuração de ato empresarial abusivo, destacou, que:

“O objetivo da empresa era impedir a saída dos empregados ao mesmo tempo, de forma a não atrapalhar o desenvolvimento das atividades. A própria telefonista informou que freqüentemente ‘havia muitos atendentes no banheiro’. Esclareceu o Regional que ‘a simples exigência de justificação para ir ao toalete fora dos intervalos não caracteriza a ocorrência de dano moral, mas apenas um pequeno incômodo capaz de ser suportado por qualquer pessoa fisiologicamente normal, tratando-se, pois, de regular uso do poder diretivo por parte da empresa’. O que havia era a limitação das saídas de todos os empregados para ir ao banheiro, a fim de impedir que um grande número de operadores o fizesse ao mesmo tempo”.

E com essas singelas considerações eu inicio a minha participação no Blog.

Obrigada pela atenção!

  

A nova lei de Lavagem de Capitais sob um prisma principiológico

Diego Eccard Souto

A Lei 9.613/98, que trata dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, foi retificada pela Lei 12.683/2012 e modificou, substancialmente, os métodos de incidência da nova legislação penal concernente ao tema, na medida em que o legislador preferiu extirpar o rol que delineava os crimes antecedentes passíveis de punição pelo delito ora em análise.

Com efeito, ao fito de facilitar e abranger a incidência normativa, incluindo, diga-se de passagem, a tais delitos, o dolo eventual, com a retirada da expressão “que sabe” do inciso I, do § 2º do artigo 1º do antigo diploma legal, acabou por introduzir situações incoerentes.

A Lei de Lavagem de Capitais começou a ter seus parâmetros traçados por países signatários à convenção de Viena que tipificava, como delito financeiro, a conversão de valores provenientes, exclusivamente, do Tráfico de Drogas e Condutas Similares.

Chamadas de legislação de primeira dimensão. Noutro lado, havia, ainda, os adeptos do direito de segunda dimensão, sendo certo que, para tipificação do delito de lavagem, exigia-se um rol de delitos antecedentes que admitia a pretensão punitiva nos casos de prática dos verbos previstos na lei de Lavagem.

A seu turno, o Brasil, com a edição da sobredita lei, migra da segunda dimensão para a terceira que, ao revés de arrolar os crimes antecedentes, generaliza e exige, apenas, “provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”, seja qual for.

Como dito, tal migração gerará uma incoerência sem fim. Isso porque, com a nova lei, o delito de lavagem de dinheiro, considerado acessório, pode, em tese, ser punido de forma mais gravosa do que, propriamente, o crime principal ou antecedente.

Nesse diapasão, a probabilidade de haver uma vulgarização do delito de lavagem de dinheiro é patente, à medida que tais delitos são acessórios e não basta a punição severa deste para que se perceba prevenção do principal. Punir-se-á, em alguns casos, o delito acessório de forma mais severa do que, propriamente, a infração penal principal. Nesse caso, a punição se mostrará vazia e desproporcional.

É o caso, por exemplo, do bicheiro que pratica as condutas típicas do artigo 1º da lei em comento. Ora, esse contraventor será punido de forma mais gravosa pelo que ocultou ou dissimulou os bens, valores ou direitos oriundos do jogo, do que, propriamente, da contravenção que deu azo aos valores, bens ou direitos.

É bem verdade que a introdução ou conversão de bens, valores ou direitos oriundos de alguns delitos no sistema financeiro é reprovável, mas, no mesmo passo, jamais pode-se olvidar dos princípios norteadores do sistema penal. Com a exclusão dos crimes antecedentes e a possibilidade de um crime acessório ser punido de forma mais severa que o principal, conduzindo, assim, a um disparate, o sistema penal colocará seu manto pesado e rigoroso sobre fatos não merecedores. As penas, com isso, mostram-se desproporcionais.

A nova redação dada à lei de lavagem de capitais, concernente à generalização dos delitos antecedentes, é o reconhecimento da falibilidade do Estado na prevenção do crime. Sendo assim, vale o legislativo, mais uma vez, equivocadamente, do sistema penal, que é subsidiário, mínimo e fragmentário, para tentar corrigir com pena o que é corrigido com políticas públicas.

 

Substituição tributária para empresas optantes do simples nacional

Thiago Ávila Florim

Advogado

 

As microempresas e empresas de pequeno porte são fundamentais para promover o crescimento econômico, criar empregos e renda e melhorar as condições de vida da população. Os indicadores desse segmento empresarial demonstram sua importância na economia, não só no Brasil, mas em todo o mundo.

O Brasil é um dos países com maior carga tributária do mundo e também possui uma das mais complexas estruturas de arrecadação de impostos, tanto federais, quanto estaduais e municipais.

A contribuição do empresariado de pequeno porte é reconhecida principalmente na capilaridade que estes negócios propiciam e na absorção de mão de obra, inclusive aquela com maior dificuldade de inserção no mercado, como jovens em busca do primeiro emprego e as pessoas com mais de 40 anos. Este segmento do empresariado também é capaz de dinamizar a economia dos municípios e bairros das grandes metrópoles.

 “Pequenas empresas são o sustentáculo de uma economia em qualquer lugar do mundo. São elas que agregam valor a produtos e serviços”, afirma o diretor executivo do Centro de Inovação, Empreendedorismo e Tecnologia (Cietec), incubadora de empresas da Universidade de São Paulo (USP), Sérgio Risola. Segundo dados mais recentes do IBGE, as micro e pequenas empresas representam 20% do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro, são responsáveis por 60% dos 94 milhões de empregos no país e constituem 99% dos 6 milhões de estabelecimentos formais existentes no país. A maior parte dos negócios estão localizados na região Sudeste (com quase 3 milhões de empresas) e o setor preferencial é o comércio, seguido de serviços, indústria e construção civil.

Desde 2000, a participação das microempresas e empresas de pequeno porte no total de empreendimentos produtivos brasileiros aumentou bastante. Enquanto a taxa de crescimento anual foi de 4% para o total de empresas, independentemente do porte, para as pequenas empresas foi de 6,2%, e 3,8% para as micro, entre 2000 e 2008. Nesse mesmo período, este segmento da economia foi responsável por aproximadamente metade dos postos de trabalho formal criados, ou seja, 4,5 milhões de empregos.

O faturamento das micro e pequenas empresas também cresceu consideravelmente nos últimos anos. No primeiro semestre de 2010, a receita real registrou aumento de 10,7% comparado ao mesmo período de 2009. Este indicador aponta que as pequenas empresas superam o ritmo de crescimento da economia brasileira. Essa é a maior taxa de crescimento de faturamento desde que o Sebrae iniciou a pesquisa, em 1998.

Ao abrir novos negócios ou diversificar os já existentes, os empreendedores devem ficar atentos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), cuja alíquota varia de produto para produto e de Estado para Estado.

Como forma de combate à sonegação e à informalidade das empresas, os Estados criaram, entre as décadas de 1970 e 1980, a regra da Substituição Tributária (ICMS-ST). Em 1993, essa norma passou a fazer parte da Constituição Federal por meio de uma Emenda, então adotada por todas as unidades da federação.

Dentre as legislações existentes para os diversos tipos de empresas brasileiras, as microempresas e empresas de pequeno porte possuem tratamento diferenciado previsto em lei. Essa diferenciação ocorre, entre outros fatores, para incentivar a sua criação e manutenção.

Mesmo ante a existência do tratamento diferenciado, este segmento da economia busca alternativas legais que permitam a redução do ônus gerado com a pesada carga tributária, pois é um dos fatores mais importantes para que possam se estabilizar no mercado.

Entrementes, como forma de facilitar a arrecadação dos tributos por essas empresas, que normalmente não possuem departamentos fiscais e contábeis estruturados, foi criada a forma de tributação denominada Simples Nacional.

O Simples Nacional é uma forma simplificada de arrecadação de impostos que engloba os principais impostos incidentes nas empresas. A arrecadação é feita mediante o pagamento de oito tributos diferentes de uma só vez.

O principal objetivo deste regime tributário especial é a redução da carga tributária das microempresas e das empresas de pequeno porte, dando maior competitividade às referidas empresas frente aos grandes conglomerados.

Importante lembrar que o ICMS é por determinação constitucional um imposto não cumulativo, ou seja, do imposto devido em cada operação é abatido o valor pago na operação anterior.

Para melhorar a arrecadação do ICMS, que acaba se tornando complexa em virtude da forma de recolhimento, que ocorre em cada etapa da circulação da mercadoria, o Estado criou o mecanismo da Substituição Tributária, que consiste em uma simplificação da arrecadação, através da qual determinados produtos tem o valor do seu imposto recolhido antecipadamente já no primeiro contribuinte de uma cadeia de valor.

Ocorre que o recolhimento do ICMS nos moldes do regime do Simples Nacional não inclui a incidência do ICMS devido por substituição tributária. Assim, para determinação da base de cálculo dos impostos e das contribuições devidos na sistemática do Simples Nacional, as microempresas e as empresas de pequeno porte devem considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, conforme o caso, as receitas decorrentes da revenda de mercadorias não sujeitas à substituição tributária e da revenda de mercadorias sujeitas à substituição tributária.

Desta forma, quando as empresas comerciais adquirem mercadorias sujeitas à substituição tributária, o ICMS acaba por ser excluído de tal sistemática, sujeitando-se à tributação normal.

Esse procedimento tem impacto direto na carga tributária das microempresas e das empresas de pequeno porte, já que o ICMS deixa de ser apurado nos moldes do Simples Nacional, excluindo-se o principal objetivo desse regime, que é reduzir a carga tributária. Portanto, quando essa categoria da empresa adquire mercadorias sujeitas à substituição tributária do ICMS, sua carga tributária, com relação a tal tributo, é idêntica a de outros contribuintes sujeitos aos regimes normais de apuração.

O grande problema é que a substituição tributária, que deveria ser tratada como exceção pela legislação, hoje é praticamente regra, ou seja, a grande maioria dos produtos acabados está sujeita à substituição tributária do ICMS. O efeito prático é notório, a substituição tributária do ICMS acabou por excluir tal imposto da sistemática de apuração do Simples Nacional, trazendo enormes prejuízos às microempresas e às empresas de pequeno porte.

Com isso, os efeitos colaterais são mais graves para o optante do Simples Nacional, pois suporta o encargo do imposto sobre a margem de valor agregado estimada pelo Estado, sem nenhum distinção em relação ao não optante pelo regime tributário diferenciado e, ainda, sem o direito de recuperar o custo do excesso, posto que não há como se creditar do ICMS pago na substituição ou antecipação tributária.

Enfim, sem maior preocupação quanto aos detalhes de procedimentos e as razões que estimularam a administração tributária relativa ao ICMS, o fato é que a disseminação da prática, sem levar em conta o tratamento diferenciado previsto constitucionalmente para os micro e pequenos empreendedores, carreou grave prejuízo porque aniquilou os efeitos de parte considerável dos benefícios e estímulos introduzidos pela lei geral do Simples Nacional, consubstanciados na Lei Complementar nº 123/2006 e suas alterações posteriores.

O Estado deve resguardar o tratamento tributário diferenciado garantido ao micro e pequeno empreendedor, fazendo com que se materialize tal preceito. Mais especificamente em relação ao ICMS, justo seria a excepcional dispensa da antecipação ou substituição tributária sempre que o destinatário fosse optante pelo Simples Nacional. Vale notar que o Estado dispõe de todos os meios adequados para obter e monitorar as operações dos contribuintes, podendo, pois, identificar qualquer indício de eventual deturpação ou desvio de procedimento.

Além da pura e simples desoneração total da obrigação da substituição ou da antecipação tributária do ICMS, os especialistas e técnicos fazendários certamente dispõem de alternativas que podem ser avaliadas pelo Estado, visando alcançar o objetivo de adotar o justo e merecido tratamento fiscal diferenciado, que resulte na eliminação do encargo da antecipação e da substituição tributária do ICMS atualmente exigido indevidamente do micro e pequeno empresário optante do Simples Nacional.

Assim, faz-se necessário e urgente que o Estado estude melhor a questão e encontre uma solução intermediária que permita a aplicação da substituição tributária do ICMS para as microempresas e as empresas de pequeno porte e seja capaz de trazer regras específicas para tais empresas, de modo a atingir o real objetivo do Simples Nacional, que hoje vem se tornando sem efeito com relação ao ICMS.

Tal medida é necessária para que o Estado cumpra um de seus princípios constitucionais, qual seja o princípio da eficiência, previsto no caput do artigo 37, tendo em vista que é impossível afirmar que o Estado é eficiente uma vez que prejudica uma parcela fundamental do mercado nacional.

Poder de comando e poder disciplinar do empregador

Fábio Gomes de Freitas Bastos

Advogado – Pós-graduando em Direito e Processo do Trabalho

O empregador tem assegurado em lei o direito de determinar o modo de como deve ser exercida a atividade do empregado (poder diretivo), o qual poderá se manifestar sob três modalidades fundamentais, ou seja, o poder de organização, poder de controle e o poder disciplinar.

Referido poder diretivo é amplo e possui razões lógicas.  Contudo, está sujeito em sua execução ao princípio da dignidade da pessoa humana, conforme disposto no art. 1º, inciso III, da CF/88.

Poder de direção ou poder diretivo:

Como o empregado é um trabalhador subordinado, este se encontra em obediência ao poder de direção do empregador, sendo assim, o empregador possui a titularidade de organizar a produção de bens e serviços fornecidos pela empresa através de sistematização das atividades exercidas pelo empregado.

O empregador possui, também, o poder de controle e fiscalização, bem como o direito de apurar e punir as irregularidades cometidas no decorrer das atividades exercidas pelo empregado, visando manter a ordem e disciplina da empresa. Tal poder está disposto no contrato de trabalho, o qual já foi devidamente caracterizado.

O poder de direção está regulado no art. 2º, caput, da CLT, conforme assim estabelece:

Art. 2º – “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.

Outrossim, o referido poder, conforme entende a doutrina dominante, emana do contrato de trabalho, devendo, este atender à função social do contrato prevista no art. 421 do CC, que preceitua:

“A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Ressalta-se que o poder de direção não é só organizar as atividades, mas também, controlar e disciplinar o trabalho de acordo com os fins do empreendimento.

Faz-se necessário mencionar que o poder diretivo do empregador deve ser sempre exercido de maneira responsável e coerente, com sensatez, transparência e equanimidade, procurando-se observar o uso da simplicidade, da tolerância, da boa-fé, da generosidade, da honestidade e da solidariedade, logo, as diversas manifestações do supracitado poder depende de sua conformidade não só com a lei, mas também com preceitos éticos, os quais devem ser empregados em todas as relações humanas.

Poder de organização:

O empregador tem a necessidade e todo o direito de organizar o seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito de propriedade, como bem ressalva o jurista Sérgio Pinto Martins.

O poder de organização consiste na organização das atividades do empregado, inserindo-as no conjunto das atividades de produção, visando a obtenção dos objetivos econômicos e sociais da empresa.

Dentro de tal poder, o empregador estabelecerá a “estrutura” da empresa, iniciando pela escolha da atividade que será desenvolvida até a quantidade de funcionários, bem como suas funções. Cabe também o empregador, a sua escolha, elaborar o regulamento da empresa.

Deste modo, o poder de organização visa a própria natureza da empresa a coordenação desses fatores.

Poder de controle:

O poder de controle consiste na faculdade de o empregador fiscalizar e controlar as atividades profissionais dos seus empregados.

Verifica-se claramente tal poder na marcação do cartão ponto, pois decorre do poder de fiscalizar o horário de seus empregados.

Diante disso, o poder de controle dá ao empregador o direito de fiscalizar o trabalho, a forma de sua realização, assim como a utilização de material e as ferramentas de trabalho.

Poder disciplinar:

O poder disciplinar pode ser definido como o poder que cabe ao seu titular, o empregador, de aplicação de sanções, tendo em contrapartida a sujeição do sujeito passivo, o empregado, o que denota a expressão de sua subordinação jurídica, permitindo qualificá-lo como um poder sancionatório decorrente da relação de emprego.

De uma perspectiva funcional, nas palavras de Maria do Rosário Palma Ramalho este poder é, de modo geral, relacionado com o poder diretivo, sendo-lhe atribuída a função de garante da eficácia deste poder, sem a possibilidade de reagir contra o trabalhador pelo não cumprimento das emanações do poder de direção, careceria este de eficácia jurídica, o que, em última análise, faria perigar a subsistência de um vínculo negocial todo ele assente no binômio subordinação/ autoridade – em conseqüência desta ligação é, também atribuída ao poder disciplinar uma finalidade eminentemente conservatória do vínculo laboral e preventiva de novas infrações.

Ainda, segundo a referenciada doutrinadora por aplicação do critério temporal, o poder disciplinar aparece como o último dos poderes laborais e é usualmente considerado de caráter eventual – garantindo a eficácia do poder diretivo, ele apenas surge no momento patológico do desenvolvimento da relação negocial e, se e quando o trabalhador não tiver cumprido, de uma forma voluntária, as emanações do poder de direção.

De acordo com o notável jurista Mauricio Godinho Delgado, não prevê a legislação ordinária qualquer procedimento especial para a aferição de faltas e aplicação de penas no contexto infra-empresarial, exceto a situação do estável. Muito menos prevê mecanismos de co-participação e co-responsabilização no instante de aplicação de penalidades no âmbito empregatício.   As faltas atribuíveis aos empregados, por sua vez, são aquelas capituladas no artigo 482, da CLT.

Ainda segundo a visão do citado magistrado, pelo padrão normativo atual, o empregador avalia, unilateralmente, a conduta do obreiro e atribui a pena ao trabalhador, sem necessidade de observância de um mínimo procedimento que lhe assegure ampla defesa do apenado e sem necessidade de consulta a um órgão coletivo obreiro interno à empresa, que, raramente existe.

Contudo, para legitimar a aplicação de penalidades o empregador deverá observar alguns princípios básicos:

I) Sentido pedagógico da sanção: o objetivo da sanção tem caráter educacional e o exercício do direito disciplinar deve mirar a conscientização do laborista em relação ao dever de cumprimento de suas obrigações contratuais e legais.  Não se deve jamais punir com o espírito emulatório.

II) Princípio da imediatidade: a sanção ao empregado deve ser imediata ao ato faltoso. A demora na aplicação da penalidade pode caracterizar perdão tácito do empregador. Evidentemente que em se tratando de causas complexas, é admitido o decurso de certo período de tempo, destinado à apuração dos fatos ocorridos, assim como das responsabilidades.

III) Unicidade da punição: a falta cometida pelo empregado enseja ao empregador o direito de aplicar apenas uma determinada penalidade. Assim, não se pode aplicar uma advertência e, depois, uma suspensão por uma única falta cometida.  Por outro lado nada impede que, ao aplicar a sanção, o empregador faça referência a penalidades anteriormente aplicadas, para se caracterizar a reiteração do ato faltoso.

IV) Proporcionalidade (dosagem): entre a penalidade e a falta cometida deve haver proporcionalidade, isto é, o empregador deverá, usando o bom senso, verificar diante da falta cometida, qual é a dosagem de pena merecida pelo empregado. As faltas poderão ser leves, moderadas ou graves (aquelas que quebram de imediato a fidúcia que sustenta a relação). Cada uma delas deve ser recepcionada com o devido critério (repita-se, voltada para o sentido pedagógico da sanção).

V) Instrumentalidade: as sanções disciplinares devem ser feitas de forma expressa (notificação escrita) e o laborista deve sempre receber uma via com a descrição do fato que lhe é imputado.

VI) Concentração das faltas: o passado funcional – formação de histórico concentrado, reincidência etc).

VII) A condição pessoal do empregado: levar em conta o grau de instrução.

VIII) Proibição de penas pecuniárias: salvo nos casos de atletas profissionais. Também são proibidas as transferências punitivas.

Cumpre informar que no caso de danos causados pelo empregado, o desconto só será possível se este tiver agido com culpa considerada grave, com dolo ou má-fé. No caso de dano decorrente de culpa do empregado (quando embora ele não tenha tido a intenção de praticá-lo, tenha agido com imperícia, imprudência ou negligência) o desconto ficará condicionado a existência de ajuste contratual para este fim, sendo conveniente para a empresa, quando da admissão do empregado, inserir no contrato de trabalho a cláusula que admite o desconto.

E o mais relevante é mesmo não perder de vista que o poder disciplinar trabalhista tem por finalidade alcançar efeitos de cunho pedagógico, sendo que o rigor excessivo na aplicação da sanção, ou emprego de meios vexatórios (advertir o empregado, humilhando-o na presença de colegas ou clientes, por exemplo, pode resultar na inversão do quadro jurídico, vindo a implicar em caracterização de falta grave do empregador, ensejando com isso a possibilidade de decretação da rescisão indireta do contrato de trabalho, dentro nos moldes do que assinala o art. 483, da CLT).